источник публикации: ПРОГОСЗАКАЗ РФ, 2023, № 8
Авторы статьи: Ирина Викторовна Козлова, директор и ведущий преподаватель СЦКТ, ФГБОУ ВО «НИУ «МЭИ» и Андрей Рудольфович Ефимов, к.т.н., доцент, каф. ЭППЭ, ФГБОУ ВО «НИУ «МЭИ»
Нормативное регулирование «Березки» корнями уходит в распоряжение Правительства РФ от 28.04.2018 № 824-р «О создании единого агрегатора торговли» (далее — Распоряжение № 824-р). Во исполнение требований Распоряжения № 824-р АО «РТ-Проектные технологии», определенное оператором, разработало Регламент функционирования единого агрегатора торговли (далее — ЕАТ). Данный регламент нормативным правовым актом не является, но принимается во внимание контрольными органами и судами.
Ни в том, ни в другом документе ЕАТ не называется «Березкой». Логика оператора, взявшего в качестве логотипа вывеску советского чекового магазина, не совсем понятна, но неформальное название прижилось и используется в решениях ФАС и консультациях экспертов.
Распоряжение № 824-р предписывает заказчикам, являющимся федеральными органами исполнительной власти и находящимся в их ведении федеральными казенными учреждениями (за некоторыми исключениями) осуществлять закупки в соответствии с п. 4, 5 и 28 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ с использованием ЕАТ.
При этом заказчики вправе осуществлять закупки без использования ЕАТ по цене контракта ниже цены, по которой закупка могла быть осуществлена с использованием ЕАТ, или при отсутствии в ЕАТ товаров, работ, услуг, соответствующих потребностям таких органов и учреждений.
Регламент ЕАТ предусматривает ведение классификатора и каталога товаров (работ, услуг), размещение предложений участников закупок, размещение объявлений о намерении заказчика совершить закупку и проведение закупочных сессий продолжительностью по выбору заказчика 2 или 24 часа.
Есть еще несколько писем Минфина России, также не являющихся нормативными правовыми актами, с разъяснениями. При этом официально правом давать разъяснения законодательства Минфин России не наделен. В решениях контрольных органов упоминаются следующие письма:
1. Письмо от 05.11.2020 № 24-05-06/96786 о том, что при осуществлении закупок на основании п. 26 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ (направление в командировку) положения Распоряжения № 824-р не применяются.
2. Письма от 13.02.2020 № 24-06-07/9771, от 25.03.2020 № 24-06-07/23483 и от 21.12.2021 № 24-03-08/104212 о том, что заявитель вправе обратиться в ФАС России в целях проведения внеплановой проверки в отношении закупки, осуществляемой заказчиком на ЕАТ. При этом оператор ЕАТ АО «PT-Проектные технологии» не является субъектом контроля в соответствии со ст. 99 Закона № 44-ФЗ, в связи с чем можно обжаловать действия такого оператора исключительно в судебном порядке.
3. Письмо от 15.02.2023 № 24-03-08/12914 о том, что запрет на проведение переговоров заказчиком, членами комиссий с участником закупки относится к конкурентным способам и не относится к закупкам, проводимым с использованием ЕАТ.
Стволом назовем сами закупки, а листьями разбирательства по поводу этих закупок. Есть листья помельче — административная практика, а есть покрупнее — судебная практика. Березовые листья будем складывать в кучки не по размеру, а по предмету обжалования.
Вне ЕАТ «Березка» можно заключить контракт на лучших условиях
Основная причина жалоб — уклонение заказчика от заключения контракта с победителем закупочной сессии.
Сессия проведена, победитель — участник, предложивший наименьшую цену, — определен. Затем заказчику поступает со стороны предложение с ценой еще меньше, и заказчик заключает контракт с этим «сторонним» поставщиком. Победителю обидно. Победитель жалуется. Контрольный орган, как правило, принимает решение в пользу заказчика.
Во всех рассмотренных в данном разделе случаях исход дела был именно таким.
Пример 1
Как следует из доводов обращения, ИП «А», предложивший минимальную цену;контракта 116 142 руб., является победителем в закупочной сессии согласно итоговому протоколу. Однако после проведения закупочной сессии в адрес заказчика поступило коммерческое предложение от ИП «Б» с понижением суммы на 502 руб. (115 640 руб.).
В целях экономии бюджетных средств заказчик заключил государственный контракт по наименьшей из предложенных цен.
В ходе проведения внеплановой проверки нарушений законодательства о контрактной системе не выявлено. Комиссия антимонопольного органа не усматривает нарушений законодательства о контрактной системе в действиях заказчика, выраженных в заключении контракта вне ЕАТ «Березка» по наименьшей из предложенных цен, т. к. Законом № 44-ФЗ порядок проведения закупок с применением заказчиками информационных систем, обеспечивающих автоматизацию таких закупок (например, ЕАТ «Березка») не предусмотрен (Решение Челябинского УФАС России от 30.03.2022 № ВЛ/3293/22.).
Пример 2
В период рассмотрения предложений по результатам закупочной сессии заказчику посредством электронной почты поступило письмо от ООО «М» с просьбой принять коммерческое предложение по объекту закупки с ценой 10 000 руб., с указанием причин пропуска срока для подачи предложения в период закупочной сессии (технические неполадки).
Заказчик, с целью экономии бюджетных средств, на основании подп. 15 п. 7.1 Регламента ЕАТ, отказался от заключения контракта с победителем закупочной сессии.
Комиссия Коми УФАС России исключает в действиях заказчика нарушения положений п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ. (Решение Коми УФАС России от 08.02.2023 № 03-04/942)
Пример 3
Заказчиком на ЕАТ «Березка» была объявлена закупочная сессия. Стартовая цена 43 600 руб. Согласно итоговому протоколу закупочной сессии победителем признано ООО «Д», предложение о цене 41 500 руб. Иные предложения не поступали. В соответствии с Регламентом ЕАТ «Березка» в случае если по результатам рассмотрения заказчиком предложений участников закупки признано соответствующим установленным требованиям ценовое предложение только от одного участника закупки или участника закупки-агента, заказчик вправе заключить с таким участником закупки контракт как с победителем закупочной сессии. Таким образом, в данной ситуации обязанность заключения контракта у заказчика отсутствует. Заказчик пояснил, что им заключен контракт вне ЕАТ «Березка» с ООО «К» на сумму 41 000 руб.
По результатам проведения внеплановой проверки в указанных действиях заказчика нарушения Закона № 44-ФЗ не подтверждены (Решение Краснодарского УФАС России от 09.03.2023 № ВП-99/2023).
Особняком стоит случай заключения контракта по цене, превышающей предложение победителя закупочной сессии. Речь идет о процедуре на право заключения контракта, т. е. о процедуре на повышение цены. Особенности таких закупок не отражены в Распоряжении № 824-р, но предусмотрены Регламентом ЕАТ.
Пример
Заказчиком были объявлены три закупочные сессии на осуществление регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по регулируемым тарифам Стартовая цена — 0,01 руб. (одна копейка). Во всех трех закупочных сессиях было подано по одному предложению ИП «В». Согласно итоговому протоколу каждой сессии ИП «В» был определен победителем.
В адрес заказчика также поступили письма других предпринимателей о намерении заключить контракт по цене 1 руб.
Заказчик отказался от заключения контрактов с ИП «В» и заключил их другими предпринимателями по более высокой (и более выгодной) цене. ИП «В» обратился в суд с иском к заказчику об обязании заключить контракты.
Несмотря на то, что Распоряжением № 824-р установлено право заказчика отказаться от заключения контракта с победителем закупочной сессии при условии совершения сделки без применения ЕAT и по цене ниже предложенной по итогам проведения закупочной сессии, суды первой и апелляционной инстанции решили, что поскольку предметом рассматриваемой закупочной сессии являлось право на заключение контракта, победителем закупки является лицо, предложившим наиболее высокую цену.
Договоры, заключаемые на продажу права заключения контракта, являются возмездными, поскольку заказчик получает плату от победителя закупок. Лучшим предложением является наибольшая цена, независимо от того, какая сумма разницы. Указанные случаи закупок не относятся к торгам, являются закупками у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в связи с чем требование об обязательном заключении договора по результатам закупки с использованием EAT не установлено.
Заявитель, со ссылкой подп. 8 п. 7 Регламента функционирования ЕАТ, полагает, что в данном случае закупочная сессия заказчиком не была отменена. Однако в данных закупках закупочная сессия не требовала отмены.
Решение арбитражного суда Красноярского края оставлено без изменения, а апелляционная жалоба — без удовлетворения (Постановление Третьего ААС от 30.07.2021 по делу № А33-27337/2020).
Нельзя заключать контракт вне ЕАТ и без объявления закупочной сессии
Заключая контракт без объявления закупки на «Березке», заказчик нарушает Распоряжение № 824-р. Считается ли это также нарушением законодательства со стороны исполнителя? Суды, рассматривая конкретные ситуации, определяют добросовестность поведения сторон исходя из принципов разумности, справедливости, соразмерности и т. д. и могут принимать противоположные решения в сходных ситуациях.
Пример
Между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) заключен договор по заготовке сенажа и силоса. Истец оказал ответчику услуги на сумму 174 990 руб. Акт оказания услуг подписан, имеет все необходимые реквизиты, скреплен печатями заказчика и исполнителя.
Оказанные истцом услуги ответчик не оплатил, что послужило основанием для обращения с иском в суд.
Суд не принял довод ответчика о том, что оспариваемый договор не соответствует Закону № 44-ФЗ, т. к. не проводился заказчиком на ЕАТ «Березка», и поэтому не подлежит оплате. В Распоряжения № 824-р указано, что заказчики вправе осуществлять закупки без использования ЕАТ при условии осуществления закупки по цене контракта ниже цены, чем та, по которой закупка могла быть осуществлена с использованием ЕАТ, или при отсутствии в ЕАТ товаров, работ, услуг, соответствующих потребностям таких органов и учреждений.
Распоряжение № 824-р не содержит прямого запрета на закупку без использования ЕАТ «Березка». Исходя из положений БК РФ и Закона № 44-ФЗ, закупка товаров, работ, услуг осуществляется заказчиком, соответственно, обязанность заключить контракт с соблюдением установленных законодательством процедур, в первую очередь, возлагается именно на заказчика, который будет оплачивать эти услуги за счет бюджетных средств. Таким образом, действия ответчика в обход соблюдения процедуры торгов свидетельствуют о недобросовестности лица, выступающего от имени заказчика. Суд пришел к выводу о том, что заключение договора с казенным учреждением на оказание услуг без проведения торгов не может повлечь отказ в удовлетворении требований о взыскании задолженности за оказанные услуги; при наличии указанных обстоятельств у исполнителя возникает право требования вознаграждения, которое может быть взыскано в судебном порядке.(Решение АС Республики Татарстан от 29.01.2020 по делу № А65-26612/2019)
Пример
ООО «А» обратилось в суд с иском к заказчику о взыскании основного долга по договорам в сумме 499 980 руб., неустойки в сумме 14 966 руб. Организация-заказчик заявила встречные требования о признании договоров возмездного оказания услуг недействительными сделками, совершенными с нарушением требований п. 5 ст. 161 БК РФ.
В удовлетворении требований ООО «А» суд отказал. Основанием для отказа в удовлетворении требований истца послужило нарушение Закона № 44-ФЗ, допущенное ответчиком. Заключить госконтракт казенное учреждение имело право только путем проведения электронного аукциона или закупочной сессии посредством ЕАТ «Березка». Суд первой инстанции признал указанные сделки ничтожными в силу положений ст. 10, 168 ГК РФ, совершенными с грубым нарушением публичных интересов.
Фактическое оказание услуг в отсутствие госконтракта не может служить основанием для возникновения неосновательного обогащения. Иной подход допускал бы выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд в обход норм Закона № 44-ФЗ, т. е. представлял бы собой злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ). Оплата оказанных услуг без соблюдения требований Закона № 44-ФЗ позволила бы недобросовестным исполнителям и заказчикам приобретать незаконные имущественные выгоды.
Тринадцатый ААС постановил решение АC Калининградской области от 08.02.2021 по делу № А21-9744/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу — без удовлетворения .(Постановление Тринадцатого ААС от 05.06.2021 по делу № А21-9744/2020).
Сговор заказчика и поставщика — предполагаемый и реальный
Контрольные органы и суды рассматривают жалобы (заявления) на согласованные действия заказчика и участника закупки обычно в рамках антимонопольного законодательства. Такое рассмотрение длится долго, привлекаются третьи лица, собираются доказательства.
Прямым нарушением норм Закона № 44-ФЗ при проведении закупок у единственного поставщика является только превышение цены одной закупки (600 тыс. руб.) и общего годового суммарного объема. Рассмотрение жалобы длится в среднем 15 минут, поэтому контрольный орган использует только ту информацию, которую предоставил заявитель.
Пример 1
Заявитель полагает, что при проведении двух закупочных сессий — в указанных закупках выиграли две компании из Астраханской области (ООО «П» и ООО «Д») — закупки были выиграны одним заинтересованным лицом (обладающим двумя дружественными, т. е. аффилированными с ним юридическими лицами) по прямой договоренности с заказчиком.
Довод заявителя не нашел своего подтверждения, поскольку он основан исключительно на предположениях, без предоставления каких-либо конкретных доказательств того, что заказчик и участники ООО «П», ООО «Д» вели соответствующие переговоры об участии в закупке, либо что указанные юридические лица являются аффилированными.
Сам по себе факт участия в закупочных сессиях юридических лиц, зарегистрированных в одном субъекте РФ, не позволяет сделать однозначный вывод о якобы имевшей место договоренности между организатором закупки и участниками закупки о дате и времени начала закупочной сессии, либо якобы имевшей место аффилированности юридических лиц.
При применении конкурентных способов проведение переговоров заказчиком, членами комиссий по осуществлению закупок с участником закупки в отношении заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), в т. ч. в отношении заявки, поданных таким участником, не допускается до выявления победителя. Таким образом, ч. 1 ст. 46 Закона № 44-ФЗ не распространяет свое действие на неконкурентные способы осуществления закупок.
Комиссия по контролю в сфере закупок в соответствии со своими полномочиями не уполномочена рассматривать жалобы в рамках Закона № 135-ФЗ. Порядок подачи в антимонопольный орган заявления о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется по самостоятельной процедуре и регламентируется императивными требованиями ст. 44 Закона № 135-ФЗ.
УФАС России не усматривает каких-либо нарушений законодательства о контрактной системе .(Решение Тюменского УФАС России от 02.12.2022 № 58-ВП/2022).
Пример 2
Заявитель полагает, что факт подачи участник под номером 1 (ООО «П») ценового предложения в течение одной минуты с момента с момента размещения закупочной сессии может говорить о том, что данный участник закупки был заранее предупрежден организатором закупки о дате и времени начала закупочной сессии.
Комиссия Тюменского УФАС России полагает, что довод заявителя не находит своего подтверждения, поскольку основан исключительно на предположениях. Не предоставлено каких-либо конкретных доказательств того, что заказчик и участник ООО «П» вели переговоры об участии в соответствующей закупке, либо что указанное юридическое лицо является аффилированным.
Контрольный орган в сфере закупок основывает свои выводы исключительно на объективных доказательствах, которым дана соответствующая правовая оценка в ходе проведения внеплановой проверки, а не на предположениях сторон по делу.
Комиссия по контролю в сфере закупок в соответствии со своими полномочиями не уполномочена рассматривать жалобы в рамках Закона № 135-ФЗ. Комиссия Тюменского УФАС России полагает признать указанный довод заявителя необоснованным .(Решение Тюменского УФАС России от 02.12.2022 № 57-ВП/2022.)
Следующее дело рассматривалось именно в рамках антимонопольного законодательства. Управлением ФАС России было вынесено решение о наличии в действиях заказчика и АО «И» нарушения Закона № 135-ФЗ(П. 1 ст. 16 Закона № 135-ФЗ.) , выразившегося в реализации устного антиконкурентного соглашения. Материалы дела обширны, мы приведем лишь небольшой эпизод, касающийся закупок на ЕАТ «Березка» и использованный контрольным органом и судом в качестве одного из доказательств незаконного соглашения.
Пример
Контрольный орган выявил, что конкурсные процедуры отбора проводились Заказчиком синхронно, имели идентичные критерии отбора победителя, определение победителя принималось единой комиссией в одинаковом составе, в один день, последовательно. Конкурсы признаны недействительными.
Объявление резолютивной части решения по делу состоялось 11 марта 2020 г., и в этот же день по результатам проведенных торговых сессий между заказчиком и АО «И» заключены договоры на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ на общую сумму 3 205 984,43 руб. При этом установлено, что заказчик зарегистрировался на сайте ЕАТ «Березка» 26 февраля 2020 г., а АО «И» — 28 февраля 2020 г., т. е. через два дня, что также указывает на синхронное осуществление действий, направленных на реализацию соглашения при заключении контрактов с АО «И» .(Решение АС Тюменской области от 25.10.2021 по делу № А70-17063/2020.)
Должны быть обеспечены равные условия
Закупка на ЕАТ «Березка» формально является закупкой у единственного поставщика, но контрольные органы по аналогии с конкурентными процедурами требуют от заказчика соблюдения основных принципов конкуренции: равный допуск участников к закупкам, отсутствие необоснованных преференций.
Пример 1
ООО «Г» признано несоответствующим требованиям закупочной сессии, поскольку не имеет аттестата аккредитации, необходимого для оказания услуг, входящих в предмет контракта.
Поскольку п. 2.3.4 проекта контракта предусматривал возможность привлечения к исполнению контракта соисполнителей, ООО «Г», не имеющее аттестата аккредитации, приняло участие в закупке.
Однако при заключении контракта п. 2.3.4 был исключен из контракта и участник ООО «Г» признан несоответствующим.
Установлено, что согласно информации, опубликованной на сайте Федеральной службы по аккредитации, ИП «К», с которым в результате заключен контракт, также не имеет аттестата аккредитации. Вместе с тем указанный участник признан соответствующим требованиям закупки.
В силу ч. 7 ст. 31 Закона № 44-ФЗ указанные в данной статье требования, в т. ч. о соответствии участников закупки законодательству РФ, предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок. В действиях заказчика усматриваются нарушения ч. 7, 9 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.
Действия заказчика, выраженные в изменении проекта контракта при его заключении, а именно исключение п. 2.3.4, не соответствуют положениям ч. 1, 2 ст. 34 Закона № 44-ФЗ.
В связи с допущенными нарушениями в действиях виновного должностного лица содержатся признаки состава административного правонарушения, предусмотренного гл. 7 КоАП РФ .(Решение Челябинского УФАС России от 16.09.2022 № КД/11222/22.)
Пример 2
Заявитель считает, что заказчиком нарушены требования законодательства о контрактной системе, поскольку закупка с использованием ЕАТ «Березка» размещена заказчиком 17 января 2023 г. в вечернее время (в 17:20) и срок подачи заявок определен в ночное время (18 января 2023 г. с 03:13 до 05:13), что не позволило участникам, претендующим на заключение контракта, сформировать ценовое предложение и привело к отсутствию конкуренции.
В рамках закупочной сессии не было получено ни одного предложения от участников закупки. На следующий день, 19 января 2023 г., заказчиком заключен государственный контракт без использования ЕАТ.
Согласно письменным пояснениям заказчик не усматривает нарушений прав участников закупки в виду отсутствия нормативно-правого акта, регламентирующего время размещения закупочной сессии.
Контрольный орган решил, что заказчиком нарушены требования ст. 8 Закона № 44-ФЗ, согласно которым контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок.
Объявление закупки, а также начала и окончания подачи предложений за пределами рабочего времени ведет к необходимости привлечения участником закупки дополнительных трудовых ресурсов, отслеживающих в нерабочее время какого-либо срока (дня, недели, месяца) возможное размещение заказчиком закупочных сессий.
В соответствии с Регламентом ЕАТ время проведения закупочной сессии составляет 2 (два) или 24 (двадцать четыре) часа. При этом выбор заказчиком времени проведения закупочной сессии (2 или 24 часа) не зависит от предмета и размера начальной цены планируемого к заключению контракта.
Инспекцией Брянского УФАС России не принимается довод заказчика в части размещения закупки в ночное время ввиду «технической невозможности размещения в дневное время, т. к. в дневное время происходит большая нагрузка на сеть «Интернет», что не позволяет работать ЕАТ «Березка» в нормальном состоянии (постоянно выходит из сети)», поскольку заказчиком не представлено доказательств ненадлежащего функционирования ЕАТ «Березка». Кроме того, заказчиком могли быть предприняты действия по размещению такой закупки в утреннее время или рабочее время, не дожидаясь окончания рабочего дня и не устанавливая срок подачи заявок в ночное время.
Вышеуказанные признаки нарушений Закона № 44-ФЗ свидетельствует об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрены ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ . (Решение Брянского УФАС России от 27.02.2023 по делу № 032/06/99-89/2023).
За дробление продолжают наказывать
Проведение на ЕАТ закупочных сессий не спасает заказчиков от подозрений в искусственном дроблении закупок с целью ухода от настоящих конкурентных процедур.
Пример
На «Березке» на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ между заказчиком и ИП «К» заключены три государственных контракта на оказание услуг по организации горячего питания: на 135 000 руб., на 142 000 руб. и на 555 000 руб.
Исходя из объектов указанных выше закупок (организация питания), усматривается, что предметы договоров тождественны, заключены в один день (7 марта 2023 г.) и с одним исполнителем (ИП «К»), а также имеют единую цель, состоящую в обеспечении горячим питанием. Заключенные договоры имеют различие только в адресах доставки горячего питания.
Таким образом, договоры образуют единую сделку, искусственно раздробленную тремя самостоятельными договорами для формального соблюдения ограничений закупок у единственного исполнителя и для уклонения от необходимых процедур, предусмотренных Законом № 44-ФЗ.
Заказчик заблаговременно был осведомлен о необходимости обеспечения потребности в организации горячего питания, мог и должен был заблаговременно осуществить закупку необходимых услуг с учетом своих потребностей.
Контрольный орган пришел к выводу, что заказчиком допущено нарушение ст. 8, ч. 1 ст. 24 Закона № 44-ФЗ. Указанное нарушение образует признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 7.29 КоАП РФ. (Решение Магаданского УФАС России от 13.04.2023 по делу № 049/10/99-49/2023.)
Ответственность исполнителя
В соответствии с ч. 15 ст. 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта в случаях, предусмотренных п. 4 и 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ (в т. ч. контракта, заключенного на ЕАТ «Березка»), требования об ответственности сторон (неустойках) могут не применяться к указанному контракту.
Это не значит, что заказчик и исполнитель полностью освобождены от ответственности за несоблюдение условий контракта. В этом случае действуют договорные обязательства о неустойках, которые содержатся в тексте контракта.
Пример
Заказчик направил в суд иск о расторжении контракта и взыскании неустойки, поскольку контракт, заключенный на ЕАТ «Березка», ИП «Л» не исполнил.
Суд решил, что поскольку со стороны ответчика имеет место просрочка поставки товара, требование истца о взыскании неустойки правомерно, обосновано и подлежит удовлетворению.
В п. 8.3. контракта предусмотрено начисление пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом.
Произведенный истцом расчет судом проверен, признан арифметически верным.
Госконтракт подлежит расторжению в связи с его существенным нарушением со стороны ответчика.
Суд решил исковые требования удовлетворить, взыскать с ИП «Л» в пользу Заказчика неустойку, расторгнуть госконтракт и взыскать с ИП «Л» госпошлину . (Решение АС Республики Башкортостан от 11.01.2022 по делу № А07-30464/2021).