Автор статьи: Ирина Викторовна Козлова, директор и ведущий преподаватель СЦКТ, ФГБОУ ВО «НИУ «МЭИ»
Новизна поставляемого товара – это требование Закона № 44-ФЗ: поставляемый товар должен быть новым товаром (товаром, который не был в употреблении, в ремонте, в том числе который не был восстановлен, у которого не была осуществлена замена составных частей, не были восстановлены потребительские свойства) в случае, если иное не предусмотрено описанием объекта закупки (пункт 7 части 1 статьи 33).
Таким образом, поставляемый товар должен быть новым в силу требований Закона, даже если в извещение о закупке это требование не указано. Факт подачи заявки означает согласие участника с требованиями Закона.
Новизна товара предполагается, не относится к конкретным показателям закупаемого товара и не требует отражения в структурированной части извещения и в заявке на участие в закупке (к качественным характеристикам товара не относится).
Поставка товара, бывшего в употреблении
Если Заказчик допускает возможность закупки товара, бывшего в употреблении, указанное условие должно быть специально предусмотрено документацией (извещением) о закупке (письмо Минфина России от 25.05.2021 N 24-06-08/40268).
Приведем пример, когда заказчик должен был предусмотреть возможность поставки не нового товара, но не сделал этого.
Новосибирский авиационный технический колледж провел закупку оборудования для обучения по специальности «Производство и обслуживание авиационной техники» - стендов-тренажёров. Технические характеристики описанного в закупочной документации товара (в части макета вертолета и двигателей) фактически соответствовали характеристикам вертолета МИ-2 и двигателей ТВ2-117А, ТВ2-117АГ, АИ-25.
В проекте контракта, а затем и в заключенном с ООО «ЦПО» контракте, был пункт 1.3 - «поставляемый Товар должен быть новым Товаром, то есть Товаром, который не был в употреблении, не прошел ремонт, в том числе восстановление, замену составных частей, восстановление потребительских свойств, отражающим все последние модификации конструкций и материалов. Товар не должен иметь дефектов, связанных с конструкцией, материалами и функционированием при штатном использовании».
Указанное требование в силу условий Закона N 44-ФЗ было применимо ко всем потенциальным участникам торгов в равной степени и любой хозяйствующий субъект, осуществляющий деятельность на рынке поставок аналогичного оборудования при принятии решения об участии в закупке исходил бы из требования о поставке товара нового, не бывшего в употреблении и не восстановленного.
Контракт был исполнен и актом приема-передачи товаров № 1 от 19.10.2021 было установлено, что ООО «ЦПО» поставило товар, соответствующий требования контракта.
Проведенная в дальнейшем проверка показала, что товар новым не был.
В ответе на запрос проверяющих АО «Вертолеты России» сообщило, что поставка макета вертолета Ми-2 (равно как и корпуса) невозможна, поскольку выпуск данного типа был прекращен в 1991 году. Создание макета вертолета Ми-2 возможно только из судна ранее бывшего в эксплуатации.
Условия контракта, сформулированные в закупочной документации, не могли быть выполнены в части того, что поставляемый товар должен быть новым, не бывшим в эксплуатации, поскольку пункт описания объекта закупки, а именно - макет вертолета (заказчиком было определено, что это тип «Ми-2») физически не мог соответствовать им.
Подтверждением того, что поставленный товар, а именно, макет вертолета МИ-2, был восстановленным и бывшим в употреблении, могут служить полученные фотоматериалы. На данных фотоматериалах представлены дефекты, которые могли быть получены только в ходе эксплуатации.
Был сделан вывод о том, что требование о поставке нового и не бывшего в эксплуатации товара являлось искусственным барьером, не позволяющим добросовестным участникам торгов вступить в конкурентную борьбу, поскольку изготовить оборудование (макеты) возможно только на основе бывших в употреблении товаров, что, по сути, и произошло в части макета вертолета Ми-2, поскольку он был собран из частей от различных вертолетов (новизна которых также никаким образом не подтверждена поставщиком ООО «ЦПО»), а также претерпел различные процедуры по восстановлению (сборка, покраска, ремонт и т.д.)
В действиях ООО «ЦПО» и Новосибирского авиационного технического колледжа усматриваются признаки нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона № 135-Ф3 от года «О защите конкуренции», выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения, целью которого является ограничение конкуренции при проведении торгов.
Заключение Новосибирского УФАС 13.03.2023 №054/01/17-1629/2022
Ограничения по году выпуска товара устанавливать нельзя
Требование заказчика к указанию участником закупки года выпуска товара в составе заявки всегда будет признано незаконным. Год выпуска продукции не является качественной, технической, эксплуатационной характеристикой товара и не требует отражения в заявке на участие в закупке.
В то же время такое указание не в структурированной форме является условием выполнения контракта и требует только согласия путем подачи заявки на участие. Презюмируется, что участник закупки заявил о намерении поставить товар на условиях, предусмотренных извещением, и согласно требованиям заказчика при подаче заявки.
Поскольку на законодательном уровне предусмотрена поставка исключительно нового товара, вне зависимости от года производства, контрольные органы, рассматривая жалобы на ограничение заказчиком периода производства одним – двумя последними годами, в большинстве случаев признают жалобы обоснованными.
Рассмотрим примеры
На официальном сайте ЕИС 16.08.2024 размещено извещение о проведении электронного аукциона «Замена асфальтового покрытия, устройство покрытия спортивной площадки и беговой дорожки, приобретение, доставка и установка спортивного оборудования, благоустройство территории».
В описании объекта закупки установлены в том числе следующие требования к поставляемому товару при выполнении работ: "Весь Товар должен быть новым - не ранее 2024 года выпуска (ранее не находившимся в эксплуатации и выполненным из новых качественных материалов), не должен был использоваться в качестве выставочного образца, не должен быть восстановлен после ремонта".
Во время рассмотрения жалобы контрольным органом заказчиком не представлено достаточных доказательств того, чем поставляемый товар, выпущенный, например, в декабре 2023, хуже товара, выпущенного в январе 2024 года.
Инспекция УФАС также обратила внимание, что установление требования к дате выпуска товара не ранее 2024 года является препятствием для участия в закупке и ограничивает конкуренцию, поскольку исходя из того, что само извещение размещено 16.08.2024, у участников есть возможность поставить товар, выпушенный только за 8 месяцев до объявленной закупки.
Извещение не содержит соответствующего обоснования технологической необходимости и особенности характеристик товара 2024 года и невозможности принятия такого же нового товара выпуска, например, 31 декабря 2023 года, не способствует привлечению максимального количества участников, а в действиях Заказчика усматривается нарушение Закона о контрактной системе.
Решение Ленинградского УФАС России от 30.08.2024 по делу N 047/10/99-2466/2024
В другом случае Заказчиком при закупке оборудования были установлены ограничения, предусмотренные положениями Постановления N 878, и одновременно было установлено требование - "Год выпуска оборудования: Не ранее 2024 года".
В соответствии с условиями Постановления N 878 указание дополнительной информации, не предусмотренной позицией КТРУ, в случае осуществления закупки продукции, входящей в перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, является неправомерным.
Комиссия Управления указала, что используемая Заказчиком позиция 26.60.11.119-00000021 "Система ультразвуковой визуализации универсальная, с питанием от сети" не содержит в своем составе, такую информацию и требования как, например: "Год выпуска оборудования: Не ранее 2024 года".
Таким образом, в нарушение Постановления N 878 в описании объекта закупки Заказчиком установлены дополнительные требования к изделию, не предусмотренные КТРУ.
Решение Московского УФАС России от 19.08.2024 по делу N 077/06/106-11269/2024
Суды в большинстве случаев поддерживают решения управлений ФАС.
Например, решение Федеральной антимонопольной службы от 21.08.2023 по делу N 28/06/105-1972/2023ГОЗ о признании жалобы ООО "Регион Групп" обоснованной было обжаловано заказчиком в нескольких судебных инстанциях.
Объектом закупки являлись коврики теплоизоляционные. Описанием объекта закупки было установлено требование к товару: "Коврики должны быть новыми, не бывшими в употреблении, не проходившими ремонт, изготовленные в 2023 году".
Заказчиком не представлено документов и сведений, подтверждающих его потребность в дате производства закупаемого товара - не ранее 2023.
Доказательств, свидетельствующих о том, что коврики, изготовленные в 2023, имеют отличия от товара, изготовленного в 2022, не представлено.
Решение Арбитражного суда г. Москвы апелляционной инстанцией было оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2024 N 09АП-46906/2024.
Извещение о проведении электронного аукциона на поставку "Палатка большая, палатка средняя" размещено на официальном сайте 08.08.2023. Описанием объекта закупки установлено, что палатки должны быть новыми, не бывшими в употреблении, не проходившими ремонт, изготовленными в 2023 году.
На заседании Комиссии ФАС России представитель заказчика пояснил, что заключая контракт в 2023 году, он исходил из целей приобретения продукции последних лет выпуска.
Заказчиком на заседание Комиссии ФАС России не представлено документов и сведений, подтверждающих потребность первого в дате производства закупаемого товара - не ранее 2023 года.
Доказательства, свидетельствующие о том, что палатки, изготовленные в 2023 году, имеют отличия от товара, изготовленного в 2022 году или ранее, а также, что год производства влияет на качественные характеристики товара, отсутствуют.
Судами решение ФАС оставлено в силе
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2024 N 09АП-29776/2024
Несмотря на то, что в пункте 7 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ установлено требование к поставляемым (подлежащим приемке) товарам, практика контроля расширяет применение нормы и на используемые товары (материалы).
По мнению Комиссии Новосибирского УФАС России, требования п. 5.4 технического задания о том, что все используемые материалы, изделия, конструкции и оборудование должны быть новыми (выпуск не ранее ноября 2023 года) являются избыточными в рамках выполнения работ по капитальному ремонту здания, поскольку требование к состоянию материалов, подлежащих использованию при выполнении работ (новый) является достаточным.
Довод жалобы нашел свое подтверждение.
Решение Новосибирского УФАС России от 26.04.2024 N 054/06/34-1102/2024
Ограничения по году выпуска товара устанавливать можно
Прямого запрета на ограничение при закупке периода изготовления товара в Законе № 44-ФЗ и подзаконных нормативных актах нет.
Федеральная антимонопольная служба и суды рассматривают такие случаи так же, как и дела об установлении других характеристик товара – устанавливают, является ли ограничение года выпуска товара реальной обоснованной потребностью заказчика и не ограничивается ли при этом чрезмерно конкуренция. При наличии обоснования (и при известной доле красноречия) решения принимаются в пользу заказчика.
Предмет закупки: приобретение (поставка) и монтаж оборудования фото- и видео фиксации нарушений правил дорожного движения. Год производства товара является условием и требованием заказчика при поставке товара. Согласно описанию объекта закупки товар должен быть новым (товаром, который не был в употреблении, в ремонте, в том числе, который не был восстановлен, у которого не была осуществлена замена составных частей, не были восстановлены потребительские свойства), свободным от любых притязаний третьих лиц, не находящимся под запретом (арестом), в залоге. Год выпуска товара не ранее 2024 года.
Из пояснений заказчика следует, что с учетом специфики производства радиоэлектронной продукции, а именно смена и уход с российского рынка зарубежных поставщиков и производителей, возможна ситуация, когда применяемые комплектующие, приобретенные в 2023 году, невозможно приобрести в 2024 году. Таким образом, это создает большие риски при дальнейшей эксплуатации и ремонте данного оборудования. Это приведет к невозможности использования приобретаемого оборудования по сравнению с оборудованием, комплектующие для которого приобретены в текущем году, что повлечет за собой неэффективное использование бюджетных средств.
В силу изложенного, Комиссия признает довод жалобы необоснованным.
Решение Бурятского УФАС России от 16.05.2024 N 003/06/33-307/2024
Извещение о проведении электронного аукциона на поставку мешков инфузионных было размещено в ЕИС 22.09.2023. В документации установлен срок выпуска данных медицинских изделий - не ранее 2023 года.
В обоснование своей потребности заказчик указал, что поскольку паллиативный пациент относится к группе высокого риска по развитию и усугублению целого ряда осложнений, обусловленных синдромом короткой кишки, то важное значение при проведении инфузионной терапии помимо лекарственных препаратов имеют технические характеристики мешков инфузионных, а именно их светонепроницаемость, стерильность.
В целях минимизации рисков использования мешков инфузионных с ухудшенными техническими характеристиками, которые могут возникнуть в результате их длительного неверного хранения, учреждением ограничен срок выпуска товара.
Контрольный орган решил, что указанные заказчиком в извещении о проведении закупки, приложениях к нему требования к товару, в части определения года выпуска не ранее 2023 не противоречат требованиям Закона о контрактной системе, и не свидетельствуют об ограничении права на участие в аукционе иных участников закупки.
Решение Самарского УФАС России от 05.10.2023 N 462-15003-23/4
Насколько «железным» должно быть обоснование каждый контрольный орган решает самостоятельно.
Предмет закупки: медицинское изделие (анализатор биохимический автоматический).
Согласно пояснениям Заказчика, определяя год выпуска изделия не ранее 2023 года и заключая контракт в 2023 году, он исходил из целей приобретения оборудования последнего года выпуска, оснащенного самой современной рабочей программой. Контролеры согласились с таким обоснованием.
Решение Калининградского УФАС России от 30.06.2023 по делу N 039/06/49-479/2023
Иногда в решениях даже без приведения обоснований просто указывается:
«Заявителем не представлено информации, позволяющей сделать вывод о том, что включенное Заказчиком в описание объекта закупки условие о годе выпуска закупаемого товара ограничивает круг потенциальных участников закупки». Решение Ростовского УФАС России от 16.05.2023 N 061/06/49-1686/2023
«Указанные Заказчиком в Описании объекта закупки требования к товару, в части определения года выпуска не ранее 2023, не противоречат требованиям Закона о контрактной системе, и не свидетельствуют об ограничении права на участие в аукционе иных участников закупки». Решение Чувашского УФАС 26.02.2024 №НВ/958/24
Выводы:
- Заказчик может повторять требование новизны товара в описании объекта закупки или не повторять – тогда будет действовать прямая норма 44-ФЗ.
- Для установления ограничения по сроку производства товара требуются веские основания.
- При установлении такого ограничения следует ознакомиться с последней практикой контроля «своего» УФАС.