Требование к наличию лицензии

Автор статьи: Ирина Викторовна Козлова, директор  и ведущий преподаватель СЦКТ, ФГБОУ ВО «НИУ «МЭИ» 

Когда заказчик обязан требовать наличие лицензии в составе заявки, а когда он не имеет права устанавливать такое условие? Как именно требование должно звучать в извещении? 
В свете последних писем ФАС России в 2024 году меняется (или должна измениться) практика контроля. Рассмотрим и письма, и решения территориальных органов ФАС.

Когда требование устанавливать обязательно

Требование о наличии лицензии в составе заявки устанавливается в соответствии с п.1 ч.1 ст.31 44-ФЗ (соответствие участника требованиям законодательства).

Не установить такое требование, если предмет закупки (основная его часть) лицензируется, заказчик не имеет права.

Административная практика

Объектом закупки является «Актуализация схемы теплоснабжения с развитием (обновлением) баз данных муниципальной геоинформационной системы инженерной инфраструктуры теплоснабжения на территории МО Сергиево-Посадского городского округа Московской области».

Согласно Указу Президента РФ от 30.11.1995 № 1203 «Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне» сведения, раскрывающие схемы водоснабжения городов с населением более 200 тыс. человек, расположение головных сооружений водопровода или водовода, их питающих относятся к государственной тайне.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность, связанная с защитой государственной тайны, подлежит лицензированию.

Заказчиком не установлено требование к участникам о наличии лицензии на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Действия Заказчика нарушают пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1.4 статьи 7.30 КоАП РФ.

Решение Московского областного УФАС 19.03.2024 по делу № 050/06/105-7693/2024

Требование к участнику не устанавливается, если под лицензируемые виды работ попадает менее 50% выполняемых работ.

Несколько лицензий

По мнению ФАС России (было несколько аналогичных писем), в случае, если в предмет закупки включены работы, для осуществления которых требуются различные лицензии, свидетельства или СРО, заказчик вправе установить требование о наличии лицензии, свидетельства или СРО у подрядчика (исполнителя) данных работ (т.е. на этапе исполнения), но не вправе устанавливать требования о наличии всех указанных документов у участника закупки (т.е. в составе заявки), поскольку установление такого требования приведет к ограничению количества участников закупки. К выполнению указанных работ исполнитель вправе привлечь субподрядчиков.

Административная практика

Предмет закупки: Техническое обслуживание и ремонт системы подачи кислорода, закиси азота, углекислого газа с трубопроводами медицинских газов.

Установлено требование о наличии лицензии на осуществление деятельности по эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности, которая выдается Ростехнадзором, а также лицензии на техническое обслуживание медицинской техники, которая выдается Росздравнадзором.

В составе перечня оборудования, подлежащего техническому обслуживанию и ремонту, присутствуют газификаторы холодные криогенные ГХК-3/1,6-200М (требуется лицензия Ростехнадзора). Для обслуживания иного медицинского оборудования Исполнителю необходимо иметь лицензию на техническое обслуживание медицинской техники Росздравнадзора.

Таким образом, потенциальный участник аукциона должен иметь две лицензии на осуществление двух разных видов деятельности, которые, по мнению заявителя жалобы и контрольного органа, не являются технологически и функционально связанными между собой, поскольку для выполнения таких услуг потенциальные участники закупки должны обладать разной правоспособностью.

Представителем Заказчика не представлено документов и сведений, обосновывающих правомерность установления требований к разным видам услуг в рамках одного лота.

В действиях Заказчика содержится нарушение п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе.

РЕШЕНИЕ Московского УФАС 03.02.2023 по делу №077/06/106-1427/2023

Объединение в одной закупке лицензируемых и нелицензируемых работ

В случае, если в одну закупку включены как виды работ, требующие наличия лицензий, так и не требующие оных, условие о предоставлении лицензий в составе заявки в большинстве случаев рассматривается контрольным органом как ограничение конкуренции.

Административная практика

Предмет закупки: Оказание услуг по уничтожению медицинских отходов.

Установлено, что Исполнитель обязан иметь лицензию на осуществление деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I-IV классов опасности, выданную Федеральной службой по надзору в сфере природопользования.

Вместе с тем, исходя из Технического задания перечень лицензируемых видов работ составляет менее 50%. Заказчиком не приведено доказательств необходимости объединения в один лицензируемых и нелицензируемых видов услуг.

Контрольный орган пришел к выводу, что Заказчиком неправомерно осуществлено объединение в один лот услуг, требующих лицензию и услуг, на которые лицензия не требуется, что приводит к необоснованному ограничению количества участников закупки и нарушает пункт 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

РЕШЕНИЕ Московского УФАС 09.03.2023 по делу № 077/07/00-2105/2023

? Что делать, если такое объединение целесообразно?

! Доказывать целесообразность, вернее, необходимость объединения работ в одном лоте.

V Например, лицензируемая деятельность должна осуществляться на протяжении всего срока исполнения контракта, а также она неотделимо связана с другими услугами.

Административная практика

Заказчиком установлено требование о наличии лицензии на деятельность по технической защите конфиденциальной информации в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 03.02.2012 №79.

В рамках исполнения контракта необходимо оказание услуг как по оцифровке документов, содержащих персональные данные (лицензия не требуется), так и по технической защите конфиденциальной информации (лицензия необходима).

Поскольку деятельность по технической защите конфиденциальной информации подлежит к осуществлению на протяжении всего срока оказания услуг, а также функционально и технологически неотделимо связана непосредственно с объектом таких услуг, в частности с оцифрованными персональными данными, контрольный орган пришел к выводу, что деятельность по технической защите конфиденциальной информации, подлежащая лицензированию, неотделима связана с таким видом работ как оцифровка документов, содержащих конфиденциальные данные, в связи с чем участникам закупки надлежит обладать соответствующей лицензией.

Заявителем не доказан факт возможности осуществления услуг по оцифровке документов, создания АИС и деятельности по технической защите конфиденциальной информации обособленно друг от друга.

РЕШЕНИЕ Московского УФАС 15.02.2024 по делу №077/06/106-1914/2024

Приглашаем на курс "Специалист в сфере закупок". Примеры из административной практики по всем темам оперативно включаются в материалы курса! 

Виды работ

Заказчику недостаточно сослаться на Закон № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». Необходимо также перечислить виды работ (деятельности), указываемые в специальных постановлениях Правительства.

Например, в сфере обращения лекарственных средств (Постановление от 31.03.2022 № 547) указано 9 видов деятельности, перечень работ и услуг в отношении шифровальных (криптографических) средств (Постановление от 16.04.2012 №№313) содержит 28 пунктов.

Для выполнения любых работ из числа составляющих лицензируемый вид деятельности организации необходима соответствующая лицензия, при этом лицензиат имеет право на выполнение только тех работ, из числа составляющих лицензируемый вид деятельности, которые указаны в соответствующей предоставленной ему лицензии.

Делить закупки по всем видам работ не требуется. Можно в одной закупке перечислить все нужные работы, главное, чтобы все эти виды работ действительно присутствовали в техническом задании (требовались для исполнения контракта).

Часто участники закупок на техническое обслуживание автоматической пожарной сигнализации жалуются на требование наличия в лицензии МЧС нескольких видов деятельности, среди которых «Монтаж, техническое обслуживание и ремонт первичных средств пожаротушения», хотя этот вид составляет незначительный процент от всего объема работ. Жалобы признаются необоснованными.

Как установить требование к заявке 

? Что должно быть в составе заявки? Как правильно установить требование в извещении?

Рекомендуем руководствоваться письмом ФАС от 9 января 2024 г. N МШ/211/24: «…в целях исполнения требований подпункта "н" пункта 1 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе участник закупки предоставляет в составе заявки на участие в закупке документ, содержащий сведения, обеспечивающие возможность подтверждения наличия у участника закупки специального разрешения на право осуществления конкретного вида деятельности (лицензии), в том числе ее статуса (действующая, не приостановлена, не приостановлена частично, не прекращена). При этом подтверждением соответствия участника закупки требованиям, установленным в пункте 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, будет являться наличие соответствующей записи в реестре лицензий, проверку которой заказчик обязан осуществить в силу части 8 статьи 31 Закона о контрактной системе».

И письмом от 1 апреля 2024 г. N ПИ/27182/24: «…поскольку подтверждением соответствия участника закупки требованиям, установленным в пункте 1 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд", является наличие соответствующей записи в реестре лицензий, установление заказчиком требования к участнику закупки о подтверждении наличия лицензии исключительно путем предоставления в составе заявки выписки из реестра лицензий может содержать признаки нарушения законодательства о контрактной системе».

И сразу подкрепление:

Административная практика

Участником представлена копия лицензии, но не представлена выписка. Заявка отклонена.

Действия заказчика по установлению в извещении требования о предоставлении выписки из реестра лицензий либо копии акта лицензирующего органа о принятом решении для подтверждения наличия лицензии у участника, нарушают пункт 3 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1.4 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение Бурятского УФАС 13.03.2024 № 003/06/48-143/2024

К сожалению, в этих письмах ФАС отсутствует четкая формулировка требования к составу заявки, которую заказчики могут использовать при формировании извещения.

Я рекомендую так: «Документ, подтверждающий наличие лицензии на _____________________ (таким документом может быть в том числе выписка из реестра лицензий, копия акта лицензирующего органа о принятом решении, содержащие сведения о предоставленной лицензии)». Далее уточняются виды работ.

Письма ФАС свежие, и основанная на них административная практика еще не сложилась. Пока нужно быть готовыми к различным решениям и внимательно следить за практикой своего УФАСа.

? Если участником закупки в составе заявки представлен просто файл в формате Word с указанием реквизитов выданной лицензии.

Заявка отклоняется комиссией заказчика правомерно и в действиях контрактной службы также нарушений нет – Решение Мурманского УФАС 22.01.2024 по делу № 051/06/106-32/2024

Обоснование: Согласно пункту 22 постановления Правительства Российской Федерации от 29.12.2020 № 2343 «Об утверждении Правил формирования и ведения реестра лицензий и типовой формы выписки из реестра лицензий» по заявлению заинтересованного лица сведения о конкретной лицензии предоставляются в порядке, предусмотренном в части 8 статьи 21 Закона № 99- ФЗ, в форме выписки из реестра лицензий (типовая форма выписки из реестра лицензий утверждена Постановлением № 2343), либо копии акта лицензирующего органа о принятом решении, либо справки об отсутствии запрашиваемых сведений, которая выдается в случае отсутствия в реестре лицензий сведений о лицензиях или при невозможности определения конкретного лицензиата. Таким образом, Законом № 99-ФЗ установлен императивный перечень документов и формы подтверждения наличия специальной правоспособности участников закупки по предмету закупки является выписка из реестра лицензий 2024-388 либо копия акта лицензирующего органа о принятом решении. Файл в формате Word подтверждающим документом не является.

Ждем изменения такой практики.

? Если участником закупки в составе заявки представлена копия бумажной лицензии.

Вариант 1. Заявка отклоняется комиссией заказчика правомерно и в действиях контрактной службы также нарушений нет – Решение Архангельского УФАС России от 30.05.2023 №029/06/31-434/2023. См. также Решения Псковского УФАС России от 28.04.2023 № 060/06/048-136/2023, Красноярского УФАС России от 22.05.2023 № 024/06/106-1380/2023.

Практика уже начала меняться.

Вариант 2. Заявка отклоняется комиссией заказчика правомерно, т.к. извещением было установлено требование о предоставлении только выписки из реестра или акта, но в действиях контрактной службы находятся нарушения – Решение Марийского УФАС 27.03.2024 по делу № 012/06/106-215/2024, решение Новосибирского УФАС от 14.04.2022 № 054/06/49-608/2022.

!  Заявка точно подлежит отклонению, если представлена выписка из реестра (или другой документ) на лицензию соисполнителя, а не самого участника закупки. 

Приглашаем на курс "Эксперт в сфере закупок". Примеры из административной практики по всем темам оперативно включаются в материалы курса!

Территориальные ограничения в лицензии

Частью 2 статьи 9 Закона N 99-ФЗ предусмотрено, что юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, получившие лицензию, вправе осуществлять деятельность, на которую предоставлена лицензия, на всей территории Российской Федерации и на иных территориях, над которыми Российская Федерация осуществляет юрисдикцию.

Частью 5 данной статьи установлено, что деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена лицензирующим органом субъекта Российской Федерации, может осуществляться на территориях других субъектов Российской Федерации при условии уведомления лицензиатом лицензирующих органов соответствующих субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Административная практика

Требование к участнику звучит так: наличие лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, позволяющей оказывать услуги на территории Москвы, Московской области и других территорий РФ.

Заявитель указывает на то, что действующая лицензия на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи на территории Нижегородской области позволяет оказывать услуги в указанном стандарте на территории других субъектов РФ, в частности Москвы и(или) Московской области через роуминговых партнеров.

Контрольный орган решил, что вопреки разъяснениям Заказчика, лицензия на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи на территории Нижегородской области позволяет Заявителю оказывать услуги связи на территории других субъектов РФ, в частности Москвы и (или) Московской области через роуминговых партнеров.

Заказчиком нарушены положения ч.5 ст.42 Закона о контрактной системе, что также содержит признаки состава административного правонарушения по ч.1.4 ст.7.30 КоАП РФ.

Решение Московского УФАС 21.04.2023 по делу №077/06/106-5278/2023

Административная практика

Предмет закупки: оказание услуг по экспресс-доставке почтовых отправлений. Одна из причин отклонения заявки - представленная лицензия не включает направление Москва-Симферополь, Симферополь-Москва.

Решение УФАС: отсутствие в лицензии указания на право оказывать услуги на территории субъекта Российской Федерации Республика Крым не свидетельствует о невозможности оказания услуг по направлениям почтовых отправлений «Москва-Симферополь», «Симферополь-Москва», так как исполнитель контракта может воспользоваться маршрутами иных операторов связи.

Решение Московского УФАС 17.04.2023 по делу № 077/06/106-392/2023

Другие ошибки заказчиков

1. Установление к участникам закупки требования о наличии лицензии не в составе требований к содержанию и составу заявки, а в описании объекта закупки.

Отсутствие у участника закупки нужной лицензии влечет отклонение его заявки только в том случае, если в извещении имелось соответствующее требование.

Цитирую: Установление к участникам закупки требований, предусмотренных п.1 ч.1 ст.31 Закона о контрактной системе, в составе описания объекта закупки, а не в составе требований к содержанию и составу заявки на участие не предусмотрено Законом о контрактной системе, ввиду чего установление требования подобным образом не может являться надлежащим исполнением положений п.1 ч.1 ст.31, п.12 ч.1 ст.42, п.3 ч.2 ст.42 Закона о контрактной системе.

2. Установление к участникам закупки требования о наличии лицензии и одновременно условия контракта о возможности привлечения соисполнителей, если закупаемые работы полностью лицензируются.

Административная практика

Комиссия УФАС пришла к выводу, поскольку заказчиком в извещении установлено требование к участникам закупки о наличии в составе заявки лицензии МЧС, то закрепление в проекте контракта указания на возможность привлечения с исполнению контракта субподрядчиков, нарушает часть 6 статьи 31 ФЗ № 44-ФЗ, за что предусмотрена административная ответственность в соответствии с частью 1.4 статьи 7.30 КоАП РФ.

Решение Кемеровского УФАС 23.01.2024 № СС/525/24

3. Если основные работы по государственному контракту приходятся на лицензируемый вид деятельности, в силу положений п.1 ч.1 ст.31 Закона о контрактной системе, требование о наличии соответствующей лицензии должны быть установлены непосредственно к участнику закупочной процедуры.

Административная практика

Предметом закупки является деятельность по обращению с отходами. То есть данная закупка на оказание услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, является самостоятельным объектом закупки, в связи с этим заказчик, обязан установить требования к участникам о наличии у них лицензии на виды деятельности, являющиеся предметом закупки.

Возможность привлечения иных лиц (субподрядчиков) для исполнения контракта не исключает необходимость наличия соответствующей лицензии у участников закупки, что подтверждено Обзором судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 28.06.2017 (пункт 7).

Вместе с тем в извещении об осуществлении закупки, приложениях к извещению информация об установлении соответствующего требования к участникам закупки отсутствует, что свидетельствует о нарушении заказчиком п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе. При этом ссылка заказчика в пп. 7 п. 4 Технической части на то, что отходы Исполнитель вывозит в соответствии с Федеральным законом от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления», а также Федеральным законом от 04.05.2011 №99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» самостоятельно при наличии соответствующей лицензии либо привлекает к вывозу таких отходов субподрядные организации, соответствующие требованиям, установленным Федеральным законом от 04.05.2011 №99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», не может свидетельствовать об установлении соответствующих требований к участникам, прямо противоречит действующему законодательству.

Решение Хабаровского УФАС 07.05.2024 №7-1/100